• “法官”的经济学定义

发布时间：2009/4/10 11:17:45 作者：龙城飞将 点击率[1180] 评论[0]

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【出处】http://blog.sina.com.cn/s/blog_554b1c950100942a.html

【学科类别】法院

【写作时间】2008年

　　从经济学的角度，可以把法官看作是向社会提供“公平”与“正义”这些特殊产品的“供应商”或者说“厂商”。

　　人们曾经理想，只要有好的法律，社会就可以达到公平，至少是可以达到在法律面前的公平。因此，以往法学的许多研究，都是从一个前提出发，摈弃其他因素，求一个纯而又纯的逻辑过程。而且，这个过程，主要是追求公平的立法的逻辑过程。甚至主要把立法、法官在判决时要找到的法律或者立法精神作为法学研究的主要对象。在许多著作中，这种研究，也许就是一种形式逻辑的推理过程。在这个前提下，法学或者界定法是规则，是一个社会为决定什么行动应受公共权力加以惩罚或强制执行而直接或间接地使用的一批特殊规则；或者定义法是命令，是国家的命令，主权者的命令；或者把法理解为判决，他们解释说，当法院做出判决时，真正的法才被创造出来。诚然，这样做可以在一定层面上提示法这种特殊事物的发展规律和内在的本质。

　　人们梦想法上的公平，人们也一直以为法官能够为我们带来这种公平，给予法官很高的期望值，甚至把应然或理想的法官看作是一种精神甚至是神的化身。但实际的情况并非全部如此。

　　在人类早期社会或低级社会中，并不存在现代意义的上法官，当时所有的只是一定威望，人们尊重德高望重的长者或智者作为，委托他们作为中间人或仲裁人，由他们进行民事纠纷或刑事争斗的调解与仲裁。

　　“司法”一词在英文里通常的表述是administration of justice，直译为“公正的实施”。意为，只有在民主的情况下，才能够公正地实施法律。在我们汉语里，“法律”以及“司法”等词汇也具有某种公平正义、无所偏袒等的意思。

　　英国的司法，从一开始就不是集中于国王一人之身，相反，英国的司法历来有着民主的传统，御前会议、大会议、乃至后来的议会，一直对国王进行制约的力量。英国国王自产生之日起，就受到古代习惯法的限制。在英国诺曼登陆后，英国实行的是类似中国秦始皇统一中国之前的分封制，或者是承认当时既存的集政治经济权力为一体的封建主。当时各个领主在各自的领地上进行司法活动，而涉及到国王利益的案件，则由贵族组成的御前会议审理。

　　在当时欧洲其他国家中，御前会议纯粹是一种封建机构，由国王直属封臣组成，其主要职能是通过司法维系、协调国王与封臣之间和封臣之间的关系。实际上，这种御前会议带有一种贵族民主的性质，在人们众目睽睽之下进行审理，才能够找到公平。御前会议成员包括王室官员、国王宠信顾问组成的小会议，即咨议会，和由全国教俗大封建主及小会议成员组成的大会议。小会议常伴君侧，大会议定期召开。爱德华一世时，平民代表登上政治舞台，进入大会议，大会议遂演变为后来的议会。这就是英国司法独立并且能够与国王进行抗衡的现代意义上的议会和法院的前身。爱德华一世时一位法学家指出，国王“根据法律而不是个人意志来引导他的人民，并且和他的人民一样服从于法律”。[1]可以说，英国的司法独立，首先根基于体制的民主因素。

　　英国历史上著名的“同侪审理”，就是由同等社会地位的人们进行审理。英美法系中的陪审团制度，实质上是由行使审判权。不专于法律的若干公民组成陪审团，与专职的法官共享审判权。陪审团分两种，一是大陪审团，负责对犯罪的调查，或对执法部门关于刑案的侦查及证据加以审查，确定是否向法院起诉。另一种称为小陪审团，通常由所在社区十二个公民组成，其职能是审判。它要对刑事以及民事案件的被告人是否构成犯罪或民事侵权做出裁断。如果裁定无罪或不构成侵权，审判便结束。它认定有罪或侵权成立，再由法官适用法律量刑，做出最终的司法判决。

　　这种由非法律专家担任裁断事实问题的“法官”的制度是相当独特的。在英国1215年的《大宪章》里规定人民享有接受与自己同等人审判的权利，这里的同等人审判就是指由当事人的邻居们，或者说由相同社会地位的公民们组成的陪审团的审判。

　　普通公民参加审判，并且在事实的判断方面享有独立于专业法官的权力，标志着民众对国家司法权的分割，标志着国家并不总是独断司法权。同时，在当地社区选择陪审员也使得为本地民众所信奉的价值准则成为制约政府以及专业法官意志的砝码。

　　陪审团的存在对英美国家的司法程序影响极大。陪审团垄断了对事实的判断，使得那里法官、律师、检察官们分析一个案件时总是要划分为事实与法律两个方面。所谓事实问题，指的是某个事件或某种行为在这个世界上是否发生过。陪审团对司法程序的另一个影响是，审判过程和审判结果必须让没有经过法律专业训练的外行明白，以理服人，真正是“以事实为依据，以法律为准绳”，不能以法律专业高深为由垄断法律裁判。陪审团基本上是由不懂法律的外行人组成的，双方律师滔滔雄辩、唇枪舌剑，巧妙地安排策略，目的是要让那十二个外行人，从而也包括让广大的居民，了解和相信本方的主张。

　　这和我们国家的情况正好形成鲜明的对比。在许多情况下，我国的法官垄断了庭审的过程，在黑箱里进行判决书的制作，而目前司法运作的机制又阻塞了人们了解这种司法产品的制作的“配料”及制作过程、生产工艺的渠道，判决书简单得像宫庭秘方一样，隐藏了很多很复杂的东西，因而很难保证其产品的“公平”。

　　再从英国历史上普通法和衡平法这两个体系的产生看审判权。法院和法官天生并不是独裁的产物。虽然普通法法官和衡平法法官都是专司法律裁断的国家官僚，但并不是专属于一个体系，而是属于两个相互竞争的体系。其中一个体系属于能够与国王抗衡的贵族集团，另一个体系专属于王室。两个体系都是出于各自私利的原因，竞相向社会出售其“公平”产品。

　　写于2008年4月

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【注释】